写在前面
◎*博一词的汉语解释是指就偶然的输赢以财物进行*事或博戏的行为。偶然的输赢是指结果取决于偶然因素，这种偶然因素对参与人而言具有不确定性。*博罪的法律解释是指为以营利为目的，聚众*博或者以*博为业的行为。
◎*博行为因其违背社会善良风俗，一直以来被社会大众深恶痛绝。但是，川渝地区的人民自古以来就是生活节奏较慢，人们善于享受生活，喝坝坝茶、打小麻将等是主要的休闲娱乐方式。因此，如何准确界定娱乐与*博、与开设*场罪的区别就变得至关重要，尤其是对于广大茶楼经营者来说更具警示意义！
1“晃晃麻将”、“熊猫麻将”之行为特征
晃晃麻将是最近比较流行的一种麻将游戏方式。参与人员每打一盘，经营者就收取一定的费用。其最大的优点就是时间、参与人员不用固定，随到随打，随打随走，充分保证了娱乐的便捷性和完整性。
熊猫麻将是通过一种网络软件，由参与人员通过网络在手机上就可以进行麻将娱乐的一种游戏方式。经营者也是以局为单位收取参与人员的费用。其特点是参与人员是不用到茶楼、也不用见面、更不需要机麻桌，在家或办公室甚至是动车上就可以进行。它对时间、人员、地点也无任何特殊要求，因此在疫情期间成为最受川渝地区人民喜爱和参与的一项娱乐活动。2构成要件分析
在司法实践中，盈利（抽头渔利）超过3万元的经营者大部分都被以开设*场罪追究刑事责任。但是不是所有的晃晃麻将、熊猫麻将经营者在盈利（抽头渔利）达到3万元以上时就一律构成开设*场罪呢？
笔者认为：不能一概而论，应加以区分认定。理由如下。
（一）开设*场罪的司法认定标准
《刑法》并未对开设*场一词作出明确的法律解释，但从汉语的文义角度以及普通民众的认知来解释，开设*场是指为*博行为或者为所谓的*徒提供*博工具、场所的行为。根据年8月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络*博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《办理*博意见》）第一条”关于网上开设*场犯罪的定罪量刑标准“。利用互联网、移动通讯终端等传输*博视频、数据，组织*博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设*场”行为：（一）建立*博网站并接受投注的；（二）建立*博网站并提供给他人组织*博的；（三）为*博网站担任代理并接受投注的；（四）参与*博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）*资数额累计达到30万元以上的；（三）参*人数累计达到人以上的；（四）建立*博网站后通过提供给他人组织*博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与*博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为*博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络*博的；（八）其他情节严重的情形。
（二）定性为开设*场罪存在的问题
笔者推测：人民法院认定熊猫麻将的经营者构成开设*场罪的法律依据可能是基于《办理*博意见》中第一条第三项之规定：”（三）为*博网站担任代理并接受投注“，以及第二款”（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）*资数额累计达到30万元以上的；（三）参*人数累计达到人以上的“之规定。但是，该规定适用于熊猫麻将这种*博形式时存在不少问题。
首先，熊猫麻将这种软件是不是属于*博网站本身就存在问题，且经营者也仅仅是将这种软件提供给参与人员，不是以接受参与人员的投注作为经营方式。
其次，据公安机关收集的证据显示：大部分参与熊猫麻将的人员基本上都是以娱乐为主，*注都是在5元左右，一场下来就几百元左右的输赢。参与人员的行为基本上都不能够被认定为*博行为，又何来为*博提供场所一说？
最后，人民法院将晃晃麻将的经营者认定为开设*场罪的主要理由就是抽头渔利多或参与人数多，但在熊猫麻将中参与人员的*注多少与经营者所收取的费用却无任何关联。
（三）*博行为罪与非罪的影响
开设*场罪应该与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪很类似。也就是说这两个罪的共性就是，必须要上游行为构成犯罪才可能追究下游的犯罪行为。
如果晃晃麻将或熊猫麻将的参与者所提供的*注均较小，尚不构成行*法所认定的*博行为。那无论经营者收取了多少费用，笔者认为经营者的行为均不应构成开设*场罪，司法机关不应以开设*场罪来追究经营者的刑事责任。
被告人是否有罪，不取决于他是否认罪，而取决于是否有确实、充分的证据证明他有罪。刑辩律师应当为自由而辩，为生命而辩！
特别声明：本文系作者观点，不代表本所正式法律意见
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